商品房销售管理办法条文说明（一）
[提要]第一章总则1998年以来，随着住房制度改革的不断深化，个人逐步取代集团成为住房消费主体。与此同时，实物分配和集团消费所掩盖的许多问题也逐步暴露出来，广告虚假、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣等问题时有发生。为促进房地产市场的进一步发展，完善相应的法律制度，维护市场主体，特别是广大消费者的合法权益，成为当前急需解决的问题。在此背景下，建设部制定了《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）。第一条为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房
第一章 总 则
1998年以来，随着住房制度改革的不断深化，个人逐步取代集团成为住房消费主体。与此同时，实物分配和集团消费所掩盖的许多问题也逐步暴露出来，广告虚假、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣等问题时有发生。为促进房地产市场的进一步发展，完善相应的法律制度，维护市场主体，特别是广大消费者的合法权益，成为当前急需解决的问题。在此背景下，建设部制定了《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）。
第一条 为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，制定本办法。
说明：本条规定了本《办法》的立法目的和依据。
《办法》立法目的有两个方面：一是规范商品房销售行为；二是保障商品房交易双方当事人的合法权益。
规范商品房销售行为，主要是建立商品房销售规范和市场行为准则，维护良好的市场秩序。商品房的惟一性和不可流动性，决定了商品房销售中，销售商往往处于更加主动的地位，销售商的行为是否规范，决定着整个交易活动能否公平、公正地进行。因此，本《办法》中规范销售行为，主要是针对销售商而言的。
保障商品房交易双方当事人的合法权益，是针对市场参与者而言的，既保护销售商，也保护购房者。但由于目前我国购房者从总体讲，法律意识、自我保护意识还不是很强，再加上为住房消费者服务的中介机构行为又不是很规范，购房者的权益更易受到侵害；因而，在制定《办法》中，侧重于维护住房消费者的合法权益。同时，从推进市场发展的角度来看，保护销售商的利益也是非常必要的，只有在市场各主体的利益都能得到法律保障时，才能激发他们参与市场的积极性，才能促进市场的发展。
《办法》属于部门规章，根据立法法的规定，制定规章应有法律、行政法规(决定、命令)为依据。《办法》是以1995年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）、1998年发布的《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号，以下简称《开发条例》）为依据制定的。《房地产法》是我国房地产领域内的基本法，规定了商品房销售活动的一些基本准则；《开发条例》秉承《房地产法》，对商品房销售，尤其是商品房预售，作了一些原则性规定。《办法》根据实践的需要，对《房地产法》和《开发条例》中抽象和原则性的规定进行细化，增强了法律规定的可操作性。同时，《办法》根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量条例》）等法律、法规，对商品房销售涉及到的相关具体问题作了进一步规定。
第二条 商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法。
说明：本条规定了《办法》调整范围。
从地域范围分析，因本《办法》属于《房地产法》和《开发条例》的配套法规，所以，其调整的地域范围应与《房地产法》、《开发条例》一致，即城市规划区国有土地上进行商品房销售以及销售管理。从行为角度分析，既调整商品房交易行为，也调整商品房销售行为的管理；从主体角度分析，本《办法》既规范销售商（出卖人），消费者（买受人），也规范先例销售管理职能的行政主管部门。
商品房是指由房地产开发企业开发建设并出售的房屋。从该定义可以看出，本《办法》只规范房地产开发企业开发建设的房屋的销售行为，包括房地产开发企业自行销售，也包括委托中介机构销售。对于非房地产开发企业开发建设的房屋不属于该《办法》的调整范围。换句话说，只规范增量房屋的交易管理，存量房屋的交易管理不适用本《办法》。值得指出的是，经济适用住房属于商品房的范畴，同样适用于本《办法》。
第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
说明：本条规定了商品房销售的分类及商品房预售和商品房现售的定义。
商品房现售与预售是根据标的物状态的不同而区分的，现售对象是已经竣工验收合格的商品房，预售对象是正在建设中尚未竣工的商品房。
本条将商品房销售进行分类，主要目的是为了便于根据现售与预售的不同，进行分类管理。商品房预售、销售行为比较普遍，由于实践中出现的问题比较多，因此，在《房地产法》及《开发条例》中对预售条件及预售许可制度等进行了规定，但对现房销售，无论是《房地产法》还是《开发条例》都未作规定。本《办法》将现售和预售分开，对预售的条件、预售许可等内容，执行已经发布的法律、法规，对现房销售条件，作了明确规定。
第四条 房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。
说明：本条规定了商品房的销售完成途径。
房地产销售有自行销售和委托销售两大类，根据《民法通则》及《合同法》的相关规定，委托销售的责任主体仍是委托方。因此，商品房销售中的买卖合同主体只能是买受人和房地产开发企业，而不是买受人和房地产中介服务机构。换言之，中介机构作为房地产开发企业的代理人，只能以房地产开发企业的名义与消费者签订合同。
就房地产开发企业而言，自行销售商品房和委托他人销售商品房各有其利弊。自行销售商品房，可以减少中间环节，节约销售成本；委托他人销售商品房，可以利用中介机构的专业优势，较快打开市场，加速资金回流。从目前情况看，由于中介机构鱼龙混杂，中介人员素质不高，中介行为尚不规范，房地产开发企业多数是成立自己的销售公司或者销售部门自行售房。随着中介市场的规范，委托中介机构售房将成为主流。
《办法》允许房地产开发企业根据自身情况选择销售途径。须明确的是，在委托销售商品房时，房地产开发企业与房地产中介服务机构是委托代理关系，交易主体仍然是房地产开发企业和买受人，房地产中介服务机构不是交易一方当事人，不享有出卖人的权利义务。
第五条 国务院建设行政主管部门负责全国商品房的销售管理工作。
省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内商品房的销售管理工作。
直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。
说明：本条规定了商品房销售的主管部门。
《房地产法》规定，”国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。县级以上地方人民政府确定。”这里的房产管理部门是一个大概念，地方的建委、房地局、开发办，只要有房地产管理职能，就属于这个范畴。1998年颁发的《城市房地产开发经营管理条例》规定，”县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作”。这里规定”房地产开发主管部门”，是根据全国各地机构设置的不同情况而简称的，是一个灵活性的规定。考虑到地方负责房地产销售管理工作的部门有的在建委，有的在房地局，也有的在独立设置的开发办，因此，《办法》规定，”直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下简称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”
第二章 销售条件
第六条 商品房预售实行预售许可制度。
商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
说明：本条是对商品房预售条件的规定。
1992、1993年，由于”房地产热”的影响，不少地方出现了大量的”烂尾”楼盘，不仅使购房者蒙受了损失，也对房地产市场的发育产生了极坏的影响。为了避免上述情况的发生，在起草《房地产法》时，规定商品房预售实行许可制度。《开发条例》和1995年1月1日起施行的《城市商品房预售管理办法》对商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序已有明确规定。这些规定，从目前来看，仍然是比较合理的，个别地方出现问题，主要是由于已有的规定不能真正落到实处，有法不依、执法不严而造成的，因此本《办法》对预售条件与程序不再作重复性规定，只重申商品房预售实行预售许可制度，并规定预售条件及商品房预售许可证明的办理程序这两个方面的内容，按照《开发条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行，其他方面仍应按照本《办法》的规定执行。
第七条 商品房现售，应当符合以下条件：
（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；
（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；
（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（四）已通过竣工验收；
（五）拆迁安置已经落实；
（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；
（七）物业管理方案已经落实。
说明：本条规定了商品房现售的条件。
随着房地产市场竞争的日趋激烈和房地产市场规范的不断完善，现房销售的比重会越来越大，《房地产法》及《开发条例》都未对现房销售条件作出规定。为了防止不合法的商品房开发主体资格不合法、房屋质量不合格等问题，《办法》对商品房现售条件进行了明确规定。
要求现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书，主要是为了确保现售商品房的房地产开发企业主体资格合法。《房地产管理法》规定，房地产开发企业，应当到工商行政管理部门进行登记并取得营业执照。《开发条例》规定，房地产开发企业应当到房地产开发主管部门备案并取得相应的资质等级证书。《房地产开发企业资质管理规定》规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。因此，没有营业执照和资质证书的企业是不能从事商品房销售业务的。
要求取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件，主要是为了确保现售商品房的用地合法。用地合法文件有二，一是土地使用权证书，二是使用土地的批准文件。从理论上讲，商品房现售时，房地产开发企业应当已经取得土地使用证。但在实践中存在一些特殊情况，有不少地方还存在土地使用权证发放较晚，有的甚至根本未开始发放土地使用权证，难以做到一刀切。因此，《办法》规定，使用土地的批准文件也可以作为可以现售的条件。需要注意的是，这里所说的使用土地的批准文件是指已经交付全部土地使用权出让金的证明文件和划拨土地的批准文件。
要求持有建设工程规划许可证和施工许可证，主要是要确保现售商品房的规划、建设手续合法。根据《城市规划法》规定，建设项目在申请办理开工手续之前，应当取得一书两证；即选取址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；根据《建筑法》规定，建设项目在开工前，应当领取施工许可证（拥有另一书一证是取得该证的前提）、施工许可证，就意味着商品房是不合法建筑，自然不能出售。
要求已通过竣工验收，主要是确保现售商品房符合工程建设质量标准。同时，也是现售区别于预售的主要条件。竣工验收，是指工程主体竣工验收。按《质量条例》的规定，建设单位收到施工单位提出的工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工验收应具备的条件是：(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(2)有完整的技术档案和施工管理资料；(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(4)有勘察，设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(5)有施工单位签署的工程保修书。并有规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。建设工程经验收合格，方可交付使用。
要求拆迁安置已经落实，主要是为了充分保障被拆迁人的合法权益，防止房地产开发项目竣工销售后被拆迁人的权益仍未得到落实。目前，有部分开发商，只注重销售商品建设，能卖的房子卖完了，拆迁安置用房却迟迟不进行建设。此处的拆迁安置已经落实主要是指拆迁安置行为符合相关法律法规的规定，被拆迁人已经得到合理的补偿安置。
要求供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期，主要是为了确保现售商品房能够达到基本使用条件。配套基础设施和公共设施是商品房能够正常使用的必备内容。我国房地产开发建设实行”全面规划、合理布局、综合开发、配套建设”的方针，对于现房而言，供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件是现售商品房能够达到基本使用条件的前提，其他配套基础设施和公共设施并不一定能在该商品房现售的同时就具备交付使用条件，但为了充分保护买受人的合法权益，对于不具备交付使用条件的，应当确定好施工进度和交付日期。
需要说明的是，对于按照国家及地方的有关规定，没有或不需要配备供热、燃气、通讯等配套基础设施和公共设施的，不在此条件之列。
要求物业管理方案已经落实，主要是为了避免售房后产生纠纷。物业管理是买受人购买商品房的重要选择因素之一。物业管理方案，主要包括物业管理的区域范围、物业管理企业的选聘、物业管理协议的签订、物业管理公约的订立、物业管理收费标准和费用的分担、物业管理服务的主要内容等。
第八条 房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。
说明：本条是关于商品房现售条件的证明文件备案的规定。通过备案管理，行政管理部门来检查商品房现售条件是否满足，对不符合条件的，及时予以纠正。
商品房销售应当符合一定条件，预售由于不确定因素很多，法律规定实行强制性的许可制度，不取得预售许可证，不得预售；对于现房销售，《办法》第七条规定了现售的条件，但现售工程已经竣工验收合格，只要符合一定条件，没有必要再进行强制性许可。因此，《办法》对现售实行备案制。要求房地产开发企业在现售前将符合商品房现售条件的证明文件报送主管部门备案。房地产开发主管部门发现商品房现售条件不具备的，应当责令停止销售，并依法处以罚款。
《开发条例》第十九条的规定，房地产开发企业应当将房地产开发项目建设工程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中，并定期送房地产开发主管部门备案。《办法》要求房地产开发企业在销售前将项目手册备案，是《开发条例》的具体化。
第九条 房地产开发企业销售设有抵押权的商品房，其抵押权的处理按照《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》的有关规定执行。
说明：本条是关于销售设有抵押权商品房的规定。
目前，部分房地产开发企业在销售已设定抵押权人同意，也不告知购买人该商品房已经设定抵押，既侵犯了抵押权人的权益，也侵害了购买人的利益。因为一旦作为抵押人的房地产开发企业经营不善或因其他原因无法及时解除抵押权时，抵押权人将依法处置抵押财产并优先受偿，这样购房人既得不到所购房屋，也很可能得不到已付购房款。为了解决这一问题，特作本条规定。
对于抵押物的处置，《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》已有规定。《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。抵押房地产转让或者出租所得价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权。第四十九条规定；抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿。
第十条 房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
说明：本条是关于禁止”一房多售”的规定。
“一房多售”，是指房地产开发企业将同一商品房重复销售的行为。”一房多售”最多也只能有一个人得到房屋，其他购房人既得不到所购房屋，甚至有的购房人的购房款都难以退回，其实质是一种欺诈行为。对于”欺诈”行为的处理，相关的法律法规都有明确的规定，本条规定禁止”一房多售”，第三十九条规定了相应的处罚，是房地产开发主管部门作为行业主管部门对”一房多售”行为的行政处罚。
从目前权属管理的规定看，已经办理房屋所有权登记过户手续的买受人将优先获得该房的所有权，而其他买受人只能依据买卖合同追究房地产开发企业的违约责任。
第十一条 房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。
房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。
说明：本条是关于返本销售、售后包租的规定。
本条规定旨在规范商品房销售方式，杜绝返本销售、售后包租等销售行为。近年来，一些开发企业以返本销售、售后包租等方式销售商品房，对消费者许以潜在的收益，以吸引购房者。在市场法制环境尚不健全的情况下采取这种方式，极易出现因兑现不了承诺而侵犯消费者权益的现象，特别是对未竣工的商品房尢为严重。目前，已经有个别地方发生了因开发企业无法兑现承诺，又无力妥善处理由此带来的后续问题而引发了老百姓集体上访的案例。
从法律角度分析，返本销售的实质是房地产开发企业以其房屋所有权交换买受人一定数额货币（房价款）一定年限内（返本期限）的使用权。售后包租中实际上包含两层法律关系，一层是买卖合同关系，另一层是租赁合同关系。返本销售和售后包租，对房地产开发企业而言，其目的是可以迅速回笼大量资金；对消费者而言，返本销售的有利之处是可以获得比银行利润更高的回报，售后包租则可以保证自己一定时期内的租金收益。然而，问题在于，在目前的法制状况下，没有强有力的监管手段来保证房地产开发企业返本和保证租金收益。从实际情况来看，大多数房地产开发企业确定的返本年限和包租期限与回报率都是不合理的，而且销售价格都偏高，返本、包租仅仅是促销手段，且往往带有一定的欺骗性。所谓”羊毛出在羊身上”，消费者往往上当受骗，权益受损。因此，本条规定全面禁止返本销售，同时禁止售后包租未竣工的商品房。至于已竣工的商品房，考虑到售后包租毕竟属于一种市场行为，而且在商品房已竣工的前提下，购房人可以保证得到房屋的所有权，《办法》没有作禁止规定。
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